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鐵打的營盤流水的兵，鐵打的公司流水的雇員。市場經濟下，公司之間的人員流動是正常現象。但眼下，有的核心雇員、企業高管離職時，不但人走了，還帶走了企業的核心技術，有時甚至連整個研發團隊都一起帶走。

侵害商業秘密帶來的危害性不容忽視，不但導致企業的核心競爭力被削弱，企業研發的動力也受到極大影響。繼去年新修訂的反不正當競爭法充實和完善侵犯商業秘密的相關規定后，上月底提請全國人大常委會審議的刑法修正案(十一)草案(以下簡稱修正案草案)對侵害商業秘密罪作出了多處調整。修正案草案不但修改了侵犯商業秘密罪的門檻，還進一步提高刑罰，加強對侵犯商業秘密犯罪的懲處。

進一步完善商業秘密保護法律制度

之所以侵犯商業秘密的行為屢禁不止，分析個中原因，中國人民大學法學院教授劉俊海認為，除了與違法成本低、違法收益高以及維權成本高、維權收益低不無關系之外，行政監管和司法保護方面存在漏洞和盲區也是重要原因。

“修正案草案之所以修改關于侵犯商業秘密罪的規定，是基于加大對商業秘密的保護力度，完善知識產權保護的現實需要。”劉俊海指出，雖然民法典的出臺客觀上提升了對侵害商業秘密的侵權行為的責任追究力度，夯實了法律基礎，但僅依靠民法典侵權責任編來打擊侵犯商業秘密行為顯然是不夠的，必須進一步完善刑法方面的相關制度。

在劉俊海看來，這些年侵犯商業秘密行為之所以屢禁不止還是跟沒有激活刑事責任手段有關系。“市場經濟有序發展離不開四顆‘法律牙齒’，即民事責任、刑事責任、行政責任和信用制裁。民事責任可以解決受害企業財產損失的補償問題。刑事責任通過財產刑、自由刑來懲治違法犯罪行為。因此，同時追究民事責任和刑事責任可以保持法律責任之間的有機協調，會更好地保護企業的商業秘密，保護知識產權。這恰恰也是優化和穩定公平公正透明的可預期的法治化營商環境的核心內容。”劉俊海說。

2019年，全國人大常委會對反不正當競爭法進行了修訂。新修訂的反不正當競爭法對商業秘密作了重新界定，擴大了侵犯商業秘密的主體范圍，并充實和強化了市場監管部門在保護商業秘密方面的法律職責。劉俊海認為，此次對刑法作出相應調整，也是為了進一步完善商業秘密保護法律制度體系，實現商業秘密保護的刑法條款與反不正當競爭法的規定無縫對接、有機銜接、同頻共振的立法需要。

侵犯商業秘密罪門檻高帶來現實難題

談及對商業秘密的刑法保護，清華大學法學院教授周光權告訴記者，最早的1979年刑法中并沒有明確規定侵犯商業秘密罪，因為在當時這種現象并不突出。直至改革開放以后，一些侵犯商業秘密的行為逐漸出現。由于刑法沒有相關規定，當時有的法院就只能以盜竊罪定罪。

“但侵犯商業秘密和盜竊是很不一樣的。盜竊罪中，被害人會對財物喪失占有和控制，也就是說財物被盜竊后被害人就不能再利用了。但侵犯商業秘密罪中，很多時候權利人還是可以繼續使用自己的商業秘密的。”周光權說。

為了解決現實需要，1997年修改刑法時侵犯商業秘密罪正式入刑，但司法實踐中開始出現了新的難題。

“最大的首要的難題就是侵犯商業秘密罪的定罪門檻比較高。不管是企業在商業秘密被侵犯后提出控告，還是偵查機關、檢察機關調查取證指控犯罪，都比較困難。”周光權分析指出，造成這種現象的原因是多方面的：一是對于什么是商業秘密，法律本身設置的條件就比較高。二是在危害后果上，現行刑法第二百一十九條規定必須要“給商業秘密的權利人造成重大損失的”。但是在司法實踐中，權利人有沒有損失、損失在哪里、有多大，想查清這些并不容易，往往司法機關費盡心思、竭盡所能去查，但要么查不清，要么相應的數額很難確定，這樣就給定罪帶來很大的困難。

而實際上，之所以從法律上認定侵犯商業秘密造成的損失十分困難，也是由商業秘密本身特點所決定的。周光權舉例說，比如，侵權人在使用“偷”來的技術，真正的權利人可能也在繼續使用。有時侵權的技術剛投入生產，還沒有生產出像樣的產品，侵權人就被抓獲了，由于權利人還沒有實際損失，定罪就變得很困難。又如，權利人和侵權人同時都在生產銷售相應的產品，而權利人的銷售份額雖然會受到影響但影響很小。再比如，因為市場突變，某一個根據商業秘密技術信息生產出的產品在市場上突然滯銷。這時要判斷侵權的行為人給被害人造成了多大損失就變得特別困難。

“所以在實踐中，有的案件就只能以權利人研發產品的投入作為犯罪數額。有的案件把權利人產品獨家許可轉讓的費用作為權利人的損失。但這些做法都和法條所表示出來的‘給商業秘密的權利人造成重大損失’的文字意思是不相符合的。”周光權說。

作出修改回應新手段解決入罪難問題

正是在這種背景下，修正案草案對侵犯商業秘密罪作出了修改。“此次調整主要涉及三個方面。”周光權具體分析指出：

一是把原來的“給商業秘密的權利人造成重大損失”改為“情節嚴重”。“這就意味著，雖然侵權行為給被害人造成多大的損失很難查清楚，但是只要侵權行為本身情節很嚴重，比如說把被害人的所有圖紙、所有技術信息全部帶走，或者離職同時把從事核心研發的團隊全部帶走集體跳槽，導致公司完全沒辦法繼續生產經營，那就屬于情節嚴重，這種行為就要入刑。”周光權說。

二是把將電子侵入等新型侵犯商業秘密的手段在法條中進行明確。“在以往，傳統的侵犯商業秘密一般采取盜取圖紙或者偷走實物進行拆卸的方式進行。隨著技術的發展，現在很多都是采用侵入電子計算機信息系統的技術手段來取得商業秘密。”周光權說。

三是把商業秘密的概念修改為“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。“這一修改主要是與2019年新修訂的反不正當競爭法中的內容相銜接。新的概念更加明確，而且把具有實用性刪掉也是出于保護被害人權利的特殊考慮。”周光權說。

值得關注的是，此次修正案草案還提高了侵犯商業秘密罪的法定刑，把第二檔法定刑三年以上七年以下改為三年以上十年以下，從而加大對企業尤其是民營企業的保護力度。

“總體上看，修正案草案對于侵犯商業秘密罪的調整，回應了市場經濟下企業平等競爭的需求，尤其是滿足了保護民營企業的特殊需求，是非常合理的一次改革。”周光權說。

“優化企業經營環境核心就是要提升企業的核心競爭力。所以此次修改刑法也是向全社會釋放一種保護商業秘密知識產權的法治信號。”劉俊海認為，調整刑法完善打擊侵害商業秘密犯罪的制度建設，不但有助于打造風清氣正、誠實信用、公平公正的商業秘密保護的法治化生態環境，調動和鼓勵企業創新產品、技術和服務的積極性，同時也有利于倒逼企業建立和優化和諧的勞資關系。